嘉善金融 | 私募百问022:私募股权投资基金刑事风险热点分析系列(一)

嘉善金融 | 私募百问022:私募股权投资基金刑事风险热点分析系列(一)截至2020年1月,私募基金管理人登记及私募基金备案实践已有六年,私募股权、创投基金管理人已达14905家,资产管理规模98186.64亿元。私募股权投资基金作为企业融资的工具之一,在促进经济发展方面发挥了重要作用。但是近年继P2P爆雷后,私募股权投资基金”爆雷”事件亦频频发生,成为集资诈骗类刑事案件的高发领域。

北京嘉善律师事务所金融法律业务团队结合办案经验及检索法律数据库,对2001年1月至2020年1月期间发生的与私募基金涉刑相关的718份刑事判决书进行分析。私募合规百问近期将对私募股权投资基金涉刑风险热点进行总结分析。

01

近三年私募股权投资基金涉刑风险持续高发

 
  • 从时间因素看,近三年来私募股权基金涉刑风险呈持续高发态势。
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可见近三年每年私募基金涉刑判决文书数量均超过2001年至2005年总和。

 

  • 从地域因素看,以北京为审判集中地区。
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02

私募基金涉刑犯罪高发罪名第一位

【非法吸收公众存款罪】

从具体罪名看,根据私募基金涉刑犯罪案发率由高到底具体罪名为:
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可见私募基金涉刑犯罪中近七成为非法吸收公众存款罪。

03

以私募基金名义非法吸收公众存款

行为的认定

要点提示

1、审查募集主体是否完成私募基金管理人登记、是否依法办理基金备案手续

2、审查募集对象是否属于特定且合格投资者

3、审查是否采取公开宣传方式向不特定对象募集资金;

4、审查是否向投资者承诺保本付息

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以私募基金名义非法吸收公众存款,指未经主管机关批准,以募集资金投资项目名义,向不特定对象吸收资金,且向投资人承诺偿还本金并支付高额收益的活动。有四个构成要件:
01

非法性

即未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金。
依据《私募投资基金监督管理暂行办法》(简称《私募管理办法》)等法律规则,我国对私募募集机构没有严格的市场准入制度,只需向中国证券投资基金业协会(简称“基金业协会”)申请私募基金管理人登记;对私募基金发行也是审批豁免,只需发行完成后向基金业协会备案
如果涉案公司未完成私募基金管理人登记,而以发行基金投资某项目的名义对外募集资金,或者已完成私募基金管理人登记,但发行基金后没有向基金业协会完成基金备案,均构成了最高人民法院发布的《关于审查非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《集资案件解释》)对“非法吸收公众存款”的认定要件:未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金,具备了“非法性”特征。
02

社会性

即未向特定的合格投资者募集资金。
私募基金发行审批豁免制度的关键原因之一是私募基金募集对象的门槛为合格投资者,即对投资私募基金具有相应风险识别能力和风险承担能力的人群。依据《私募管理办法》等法律规则,私募基金募集应当符合如下条件:
第一、募集程序:特定对象确定、投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认、投资冷静期、回访确认等六步
第二、投资于单只私募基金的金额不低于100万元
第三、投资者为机构的,净资产不低于1000万元;投资者为个人的;金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元
如果涉案公司通过公开推介的方式向社会招募投资人,不设立最低门槛,大量投资人(甚至超过200人)不满足合格投资人要求,则其行为就构成了《集资案件解释》对“非法吸收公众存款”的认定要件:向社会公众即不特定对象吸收资金,具备了“社会性”特征。
 
03

公开性

即采取公开方式向社会公众募集资金。
依据《私募管理办法》,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。如果涉案公司或行为人指派大量业务人员通过拨打电话、散发宣传资料、组织推介会等方式向社会公开宣传。或者行为人虽然只是向少数人传达集资信息,但少数人传播给社会公众后,其他人主动要求出资,而行为人又不拒绝的
上述行为均构成《集资案件解释》对“非法吸收公众存款”的认定要件:通过媒体、推介会、手机短信等途径向社会公开宣传,具备了“公开性”特征。
04

利诱性

即对投资者承诺偿还本金并支付收益。
“非法吸收公众存款罪”中对“存款”的回报,实务中表现在涉案公司承诺在投资人出资后即可按季度、半年或一年等一定期限内取得收益或回得收息。这与《私募管理办法》等法律规则对私募基金的投资本质的界定是相悖的。私募基金投资为风险投资,未来收益具有不确定性。私募基金管理人不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。承诺回报是指承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”,而不是指承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等行为获得报酬。所承诺的回报不必具有确定性,只要承诺的回报具有可能性即可。
所以行为人对投资者承诺偿还本金并支付收益的行为构成《集资案件解释》对“非法吸收公众存款”的认定要件:承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报,具备了“利诱性”特征。

私募股权投资基金刑事风险热点分析系列将继续分享相关话题:非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪、正常民间借贷的区别,私募基金类非法集资中公司财务、风控人员的刑事责任界定等,敬请持续关注,欢迎留言交流。

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文章 | 王一萍

编辑 | 乔娇娇

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